Erhalt der steuerlichen Freiberuflichkeit von Ärzten trotz

Recht
die Rezepte durch die Heimmitarbeiter gesammelt und der Apotheke übermittelt worden wären.
Die beklagte Apotheke musste sich im Ergebnis das Sammeln der
Rezepte durch die beteiligten Ärzte zurechnen lassen, da wegen
der Anzahl der übermittelten Rezepte aus Sicht des Gerichtes belegt war, dass es sich um ein konzentriertes, vom dem – zumindest konkludenten – Einverständnis der beklagten Apotheke getragenes Vorgehen gehandelt hat.
Zudem weist die Rechtsprechung darauf hin, dass ein Verstoß gegen den ungenehmigten Betrieb einer Rezeptsammelstelle in Arztpraxen zumeist mit einem Verstoß gegen das in § 11 Apothekengesetz ApoG (Textauszug siehe Kasten) verankerte Abspracheverbot
zwischen Ärzten und Apothekern einhergeht, da Absprachen auch
stillschweigend erfolgen können. Hiergegen kann man zwar einwenden, dass die direkte Übermittlung von Verordnungen an eine
Apotheke nicht auf einer Absprache zwischen Arzt und Apotheker
beruhen muss. Einer solchen Argumentation begegnet die Rechtsprechung aber mit hohen Anforderungen an die Darlegungs- und
Beweislast. Findet die direkte Übermittlung von der Praxis an den
Apotheker über längere Zeit und in größerem Umfang statt, so sei
bei lebensnaher Betrachtung von einer zumindest stillschweigenden Absprache auszugehen. Das Fehlen einer solchen Absprache
müssten Arzt oder Apotheker darlegen und beweisen. Der Beweis,
dass etwas nicht existiert, also keine, zumindest konkludente, Absprache vorliegt, wird aber kaum jemals zu führen sein. Zudem
kommt es bei dem Verbot der Zuleitung von Verordnungen nicht
darauf an, ob irgendwie geartete wirtschaftliche Absprachen – die
selbstverständlich ebenfalls unzulässig wären – zwischen Arzt und
Apotheker bestehen.
Gesetzestexte (Auszug)
(
g)
§ 24 Apothekenbetriebsordnung ApBetrO
– Rezeptsammelstellen
(1) Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten
werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.
(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei
Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.
§ 11 Apothekengesetz ApoG
(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen mit Ärzten
oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten
befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen,
die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung
von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung
von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bleibt
unberührt.
(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum
Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen
Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.
Wird ein Rezept von Seiten einer Arztpraxis direkt an eine Apotheke gefaxt oder der Rezeptinhalt telefonisch seitens der Praxis
„bestellt“, ist dies regelmäßig unzulässig. Nur in medizinisch begründeten Einzelfällen oder auf ausdrücklichen Wunsch des Patienten, ein Medikament von einem bestimmten Apotheker ausgehändigt zu bekommen, hält die Rechtsprechung diese Vorgehensweise für zulässig. Dasselbe gilt für eine Notfallsituation.
Dr. Thomas K. Heinz
Rechtsanwalt,
Fachanwalt für Medizinrecht
E-Mail: dr.tkheinz@freenet.de
Foto: privat
Fazit
Erhalt der steuerlichen Freiberuflichkeit von Ärzten
trotz Beschäftigung angestellter Ärzte
Die selbstständige Ausübung eines freien Berufs – wie denjenigen des
Arztes – stellt an sich keine gewerbliche Tätigkeit dar, so dass die damit erzielten Einkünfte grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer unterliegen. Ein Arzt bleibt auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der
Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient. Voraussetzung
ist gemäß § 18 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG),
dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird.
Was es im Einzelfall bedeutet, auch bei dem Einsatz angestellter Ärzte
„aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich“
tätig zu sein, hat der Bundesfinanzhof (BFH, Urteil vom 16.07.2014,
Az.: VIII R 41/12) nun konkretisiert:
Voraussetzung ist, dass der anstellende Arzt aufgrund eigener Fachkenntnisse durch regelmäßige und eingehende Kontrollen maßgeblich
auf die Tätigkeit seines angestellten Fachpersonals – patientenbezogen – Einfluss nimmt, so dass die Leistung der angestellten Ärzte den
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Finanzamt hatte ferner gefordert, dass auch die Ausführung der Anästhesietätigkeit durch einen der Gesellschafter selbst übernommen
wird. Dies hat der BFH jedoch als überzogen zurück gewiesen.
Dem Urteil ist zu entnehmen, dass der anstellende Arzt nicht immer
persönlich bei der Behandlung in den Praxisräumen anwesend sein
muss, um für eventuelle Rückfragen des angestellten Arztes erreichbar
zu sein. Dennoch muss der anstellende Arzt in jedem einzelnen Behandlungsverhältnis selbst maßgeblich tätig werden. Dies ist auch bei
dem Einsatz angestellter Ärzte in Zweigpraxen zu berücksichtigen.
Kommt es dazu, dass die Tätigkeit angestellter Ärzte als gewerblich
qualifiziert wird, droht die Gewerbesteuerpflicht für sämtliche Einkünfte der Gesellschaft. Dies gilt nur dann nicht, wenn die freiberuflichen
Einkünfte von den gewerblichen Einkünften sauber zu trennen sind und
die gewerblichen Einkünfte drei Prozent der Gesamtnettoumsatzerlöse
der Gesellschaft und den Betrag von 24.500 EUR im Veranlagungszeitraum nicht übersteigen (BFH, Urteil vom 27.08.2014, Az.: VIII R 6/12).
Maria-Stephanie Dönnebrink
Rechtsanwältin, Fachanwältin für
Medizinrecht, Mediatorin
Kontakt:
Brüder-Grimm-Str. 13
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Fon: 069 40586261, Fax: 069 40586286
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„Stempel der Persönlichkeit“ des anstellenden Arztes trägt. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass ein Arzt eine höchstpersönliche, individuelle
Arbeitsleistung am Patienten schuldet und deshalb einen wesentlichen
Teil der Dienstleistung selbst übernehmen muss. Unschädlich ist es,
wenn der anstellende Arzt ausnahmsweise in einzelnen Routinefällen
nicht mitarbeitet.
Das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit trotz des Einsatzes einer
angestellten Ärztin hat der BFH in einem Fall bejaht, in dem eine anästhesistische Berufsausübungsgemeinschaft (BAG), die ohne eigene
Praxisräumlichkeiten in den Praxen von operierenden Ärzten tätig
wurde, eine angestellte Anästhesistin beschäftigte. Die Gesellschafter
der BAG führten bei jedem Patienten die Voruntersuchung selbst
durch, legten die Art und Weise der Narkose fest und behielten sich die
Durchführung in problematischen Fällen selbst vor. In einfachen Fällen
wurde die angestellte Anästhesistin alleine und ohne Anwesenheit eines der Gesellschafter tätig.
Wichtig dabei war zum einen, dass mindestens einer der Gesellschafter
der BAG über die Fachkunde verfügte, die angestellte Ärztin anzuleiten und zu überwachen. Dies ist bei der Anstellung fachfremder Ärzte
zu bezweifeln, so dass hier ein erhöhtes Risiko der Gewerblichkeit besteht.
Zum anderen kam es darauf an, dass die Gesellschafter der BAG bei jedem Patienten selbst tätig wurden. Reine leitende oder organisatorische Tätigkeit genügt nicht. In dem streitgegenständlichen Fall war es
ausreichend, dass jeder Patient von einem der Gesellschafter voruntersucht wurde und die Art und Weise der Narkose festgelegt wurde. Das