Mandanteninformation März 2015, ca. 1.396 KB

AU L I N G E R
RECHTSANWÄLTE | NOTARE
MANDANTENINFORMATION | März 2015
GESELLSCHAFTSUND UNTERNEHMENSRECHT
IN EIGENER SACHE
Druckfrisch liegt unsere aktuelle Mandanteninformation vor
Ihnen. Während wir in einigen der letzten Ausgaben „jun­
ge“ Praxisgruppen wie z.B. das Vergaberecht in den Fokus
gerückt haben, stellen wir Ihnen heute wieder einmal eine
Vielzahl von Beiträgen aus unseren „klassischen“ Kern­be­
reichen Gesellschaftsrecht, Steuerrecht und Immobilien
vor. Wir schlagen einen weiten Bogen von der Beendigung von
Ergebnisabführungsverträgen beim Verkauf von Organgesell­
schaften über die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
zur Erbschaftsteuer bis hin zu so genannten Stufenverträgen
für Architekten und Ingenieure. Aber auch spezielle Fragen
wie die Entschädigung von Eigentümern von Forstgrund­
stücken bei der Verlegung von Telekommunikationsleitungen
kommen nicht zu kurz.
Auch im Übrigen bleibt die Zeit nicht stehen: Wir haben
unsere Homepage mit einem Relaunch aktualisiert und
dabei besonderen Wert auf die Nutzbarkeit mittels Smart­
phones und Tablets gelegt. Probieren Sie es selbst aus und
geben www.aulinger.eu in den Browser Ihres Smartphones
ein!
Last but not least freuen wir uns, eine Verstärkung unseres
Kartellrechtsteams um Dr. Andreas Lotze vermelden zu
können. Seit Januar hat Rechtsanwalt Toni Ebbinghausen
seine berufliche Laufbahn bei uns begonnen. Wir heißen
den neuen Kollegen willkommen und wünschen uns und
ihm eine stets gute Zusammenarbeit.
GESELLSCHAFTSUND UNTERNEHMENSRECHT
INHALT
GESELLSCHAFTS- UND
UNTERNEHMENSRECHT
Vermeidung von Haftungsrisiken bei der Beendigung von
Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen
Keine Bestellung eines Notgeschäftsführers für eine Gesellschaft7
bürgerlichen Rechts trotz „Ärger in der Familie“
Gemilderte Haftung für Geschäftsführer einer Gesellschaft in der Krise 9
STEUERRECHT
Betriebliches Vermögen und Erbschaftsteuer 11
Neue Steuerfalle für Gemeinschaftspraxen 14
HANDELSRECHT
Die handelsrechtliche Untersuchungs- und Rügeobliegenheit15
bei unmittelbarer Weiterlieferung von Ware
ARBEITSRECHT
Abwerbeverbote zwischen Arbeitgebern17
IMMOBILIENRECHT
BGH schafft Rechtssicherheit für Stufenverträge
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Verjährung von Gewährleistungsansprüchen bei Mängeln
an Dach-Photovoltaikanlagen
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VERSORGUNG UND
INFRASTRUKTUR
„Im Wald, da sind die Räuber?“ – Die Inanspruchnahme von
Forstgrundstücken für die Verlegung von Telekommunikationslinien
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Wirksam oder unwirksam - das ist hier die Frage.24
Strom- und Gaskonzessionsverträge auf dem Prüfstand.
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GESELLSCHAFTSUND UNTERNEHMENSRECHT
VERMEIDUNG VON HAFTUNGSRISIKEN BEI DER BEENDIGUNG VON
BEHERRSCHUNGS- UND GEWINNABFÜHRUNGSVERTRÄGEN
Der Fall: Verkauf einer Konzerntochter
Vor Verkauf einer Tochtergesellschaft, die über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag („EAV“) in
einen Konzern eingebunden ist, muss der EAV beendet
werden. Ist die Tochtergesellschaft defizitär, ist der Verlust
auszugleichen, hat sie Gewinne erzielt, sind diese abzufüh­
ren. Die maßgeblichen Jahresabschlüsse werden noch unter
Ägide der herrschenden Gesellschaft aufgestellt. Mit Clo­
sing der Transaktion ist die Sache erledigt – dies jedenfalls
könnte man annehmen.
Haftungsrisiken für die herrschende Gesellschaft
Tatsächlich bestehen nach Abschluss der Transaktion er­
hebliche Haftungsrisiken, die das gesamte Projekt in Frage
stellen können. Dreh- und Angelpunkt sind die Regelungen
der §§ 302 und 303 Aktiengesetz (AktG), die sowohl den
Gläubigern der ehemaligen Konzerntochter ermöglichen,
gegen die Verkäuferin vorzugehen, als auch der Gesellschaft
selbst Ansprüche gegen die ehemalige Muttergesellschaft
einräumen.
Anspruch auf Sicherheitsleistung
So gibt § 303 AktG Gläubigern der beherrschten Gesellschaft
das Recht, innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten
nach Bekanntmachung der Beendigung des EAV Sicherheit für Forderungen gegen die Tochtergesellschaft von
der Verkäuferin zu verlangen. Die ehemalige Muttergesell­
schaft könnte verpflichtet werden, z.B. eine Bürgschaft für
die Ansprüche des Vermieters aus einem Mietvertrag mit
der ehemaligen Tochtergesellschaft zu stellen. Wenngleich
der Bundesgerichtshof (BGH) in einer aktuellen Entschei­
dung vom 07.10.2014, Az.: II ZR 361/13, den Zeitraum, in
dem solche Ansprüche fällig werden müssen, auf fünf Jahre
beschränkt und damit zumindest eine Endloshaftung der
Verkäuferin ausgeschlossen hat, ergeben sich hieraus erhebliche finanzielle Risiken.
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Gestaltungsmöglichkeiten im Kaufvertrag
Da es sich um einen Anspruch der Gläubiger der ehemaligen
Konzerngesellschaft handelt, können diese im Kaufvertrag
mit der Verkäuferseite nicht begrenzt werden. Möglich sind
lediglich die Rückdeckung etwaig zu stellender Sicherheiten im Kaufvertrag oder die Aufnahme von Freistellungsansprüchen, nachträgliche Kaufpreisanpassungen oder ein
Hold-Back. All das setzt freilich entweder einen ausreichend
hohen Kaufpreis oder die entsprechende Bonität des Erwer­
bers voraus. Gegeben sind diese Voraussetzungen jedoch
nicht immer.
Verlustausgleichsansprüche
Neben der Notwendigkeit, Sicherheit für Forderungen ge­
gen die Tochtergesellschaft leisten zu müssen, kann sich die
Verkäuferin mit Verlustausgleichsansprüchen konfrontiert
sehen. Die Verlustübernahmeverpflichtung des § 302 AktG
verjährt erst zehn Jahre nach Bekanntmachung der Beendigung
des EAV; ein Vergleich über die Höhe des Ausgleichsan­
spruchs oder sogar ein Verzicht sind erst drei Jahre nach
Bekanntmachung der Beendigung möglich. Das Problem
ist, dass für die Höhe des Verlustausgleichsanspruchs nach
der Rechtsprechung des BGH nicht der im Jahresabschluss
ausgewiesene Betrag maßgeblich ist, sondern der sich bei –
so die Terminologie des BGH – objektiv ordnungsgemäßer
Bilanzierung zum Bilanzstichtag ergebende (fiktive) Jahresfehlbetrag. Da letzterer von dem unter der Kontrolle der
ehemaligen Gesellschafterin festgestellten Verlust abwei­
chen kann, besteht das Risiko einer zusätzlichen Verlus­t­
ausgleichspflicht nach Closing der Transaktion für weitere
zehn (!) Jahre. Doch nicht nur in Konstellationen, in denen
die ehemalige Tochtergesellschaft Verluste erzielt hat, dro­
hen Rückforderungsrisiken. Wenngleich es höchstrichter­
lich noch nicht entschieden wurde, so wird zumindest ver­
treten, dass auch zu viel an die herrschende Gesellschaft
abgeführte Gewinne zurückgefordert werden können.
Stimmt der bilanziell festgestellte Gewinn nicht mit dem
nach Maßgabe der Rechtsprechung des BGH festgestellten
„objektiven Gewinn“ überein, müsse das sich ergebende Delta
von der herrschenden Gesellschaft zurückgezahlt werden.
Maßnahmen zur Risikominimierung
Differenzen zwischen den vor Durchführung der Transak­
tion festgestellten und den sich danach ergebenden objekti­
ven Gewinnen oder Verlusten können sich zudem ergeben,
wenn die Gesellschaft rechnerisch überschuldet ist und es
an einer positiven Fortführungsprognose fehlt. GoingConcern-Werte können nur bei vorangegangener positiver
Fortführungsprognose angesetzt werden. Fehlt diese, wäre
das Vermögen der Gesellschaft zu Liquidationswerten zu
bilanzieren. Ergäbe sich nach Closing der Transaktion, dass
es an einer positiven Fortführungsprognose fehlte, könnte
der Verlustausgleichsanspruch aufgrund des dann erforder­
lichen Ansatzes von Liquidations- statt Going-ConcernWerten steigen. Begegnet werden kann diesem Risiko, in­
dem die defizitäre Untergesellschaft vor Closing ein
tragfähiges Fortführungskonzept aufstellt und die Käufer­
seite dieses akzeptiert und ggf. entsprechende Mittel zu­
sagt, die eine Fortführung des Unternehmens als überwie­
gend wahrscheinlich erscheinen lassen.
Im Zusammenhang mit der Erörterung von Gestaltungs­
möglichkeiten wichtig ist, dass der Ausgleich eines Jahres­
fehlbetrags durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der herrschenden Gesellschaft erfolgen kann. Die
Möglichkeit der Aufrechnung erlangt besondere Bedeu­
tung im konzerninternen Cashpooling, wenn der Oberge­
sellschaft hieraus Forderungen gegen die Tochtergesell­
schaft erwachsen sind. Allerdings muss die Forderung der
herrschenden Gesellschaft gegen die Untergesellschaft, mit
der der Verlustausgleichsanspruch aufgerechnet werden
soll, werthaltig sein, andernfalls kommt die Aufrechnung
nicht in Betracht. Fehlt die Werthaltigkeit, muss der Verlu­
stausgleichsanspruch tatsächlich durch Zahlung beglichen
werden. Dann besteht zwar die Möglichkeit, den Betrag
anschließend zur Begleichung der Verbindlichkeit der
Untergesellschaft aus dem Cashpooling wieder an die herr­
schende Gesellschaft zurückzuzahlen. Im Falle einer Insol­
venz könnte ein Insolvenzverwalter die Zahlung allerdings
anfechten. Dem wiederum wäre zu begegnen, indem die
entsprechende Forderung im Zuge der Transaktion an die
Käuferseite abgetreten und kaufpreiserhöhend berücksich­
tigt wird.
Im Ergebnis gibt es also eine Reihe von Möglichkeiten,
das Risiko nachträglicher Verlustausgleichungspflichten zu
minimieren. Sicher ausschließen lässt es sich jedoch nicht
immer.
Sebastian Hauptmann
KEINE BESTELLUNG EINES NOTGESCHÄFTSFÜHRERS
FÜR EINE GESELLSCHAFT BÜRGERLICHEN RECHTS (GBR)
TROTZ „ÄRGER IN DER FAMILIE“
Die strukturellen Unterschiede der einzelnen Gesellschafts­
formen sind bei der Wahl der Rechtsform eines Unternehmens
sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Das Gesellschafts­
recht trennt bekanntlich deutlich zwischen dem Recht der
Personengesellschaften (z.B. GbR, OHG und KG) und dem
der Kapitalgesellschaften (z.B. GmbH und AG).
Bei den Personengesellschaften ist die Geschäftsführung
und die organschaftliche Vertretung Ausfluss der Gesellschafterstellung. Es gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft, weshalb die Geschäftsleiterstellung nicht losgelöst
von einem Gesellschaftsanteil übernommen werden kann.
Dennoch können Geschäftsführungsaufgaben z.B. durch
7
einen Anstellungsvertrag auf einen Dritten übertragen
werden, der diese Befugnisse dann aufgrund einer abgelei­
teten Rechtsstellung ausübt. Anders ist dies hingegen bei
den Kapitalgesellschaften, wo die nach außen gerichtete
Handlungsfähigkeit von der Bestellung ihrer „Organe“ ab­
hängig ist. Geschäftsleiter (Geschäftsführer/Vorstand) kann
nur eine natürliche Person sein, die allerdings nicht zugleich
auch Gesellschafter sein muss. Im Gegensatz zur Personen­
gesellschaft gilt das Prinzip der Fremdorganschaft.
Gesellschaftern. Insbesondere sind die Gesellschafter AM
und die Beteiligten zu 1 bis 3 verurteilt worden, ein Giro­
konto auf den Namen der M-GbR mit gemeinschaftlicher
Verfügungsbefugnis aller Gesellschafter zu eröffnen und
sämtliche Mieter anzuweisen, die jeweiligen Mietzahlun­
gen ausschließlich auf dieses neue Girokonto einzuzahlen.
Aufgrund anhaltender Gesellschafterstreitigkeiten zahlten
aber einige Mieter in bar an die Beteiligte zu 1 oder hinter­
legten ihre Mietzahlungen.
In diesen Kontext ist der Beschluss des Bundesgerichtshofs
(BGH) vom 23.09.2014 (Az. II ZB 4/14) einzuordnen, in
dem inhaltlich die Frage beantwortet wird, dass für eine
GbR grundsätzlich kein Notgeschäftsführer zu bestellen ist.
Der Wunsch nach einem Notgeschäftsführer für die M-GbR
Die Beteiligte zu 1 hat beantragt, der M-GbR einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Dieser Antrag ist zurückgewiesen
worden und auch die hiergegen gerichtete Beschwerde hatte
keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde ist
das Antragsgesuch weiterverfolgt worden.
Die Fallgestaltung („Streit in der Familie“)
Die Eheleute FM und AM hatten zur Bewirtschaftung drei­
er Hausgrundstücke gemeinsam mit ihren vier Kindern
(Beteiligte zu 1 bis 4) die M-GbR gegründet.
Durch den Gesellschaftsvertrag ist ausschließlich FM zur
Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft beru­
fen worden, welcher im Falle seiner Verhinderung durch
seine Ehefrau AM vertreten wird. Diese Vertretungsregel
gilt jedoch immer dann nicht, wenn FM einen Dritter mit
schriftlicher Vollmacht zu seinem Vertreter bestimmt. Der
Gesellschaftsvertrag sieht ferner vor, dass die GbR bei Tod
eines Gesellschafters nicht aufgelöst sondern grundsätzlich
mit seinen Erben fortgesetzt wird.
Noch zu Lebzeiten hatte FM die laufenden Geschäfte der
M-GbR auf die Beteiligte zu 1 übertragen. Diese ist insbe­
sondere bevollmächtigt worden, Mietverhältnisse abzuschlie­
ßen, zu beenden und nach ihrem Ermessen zu gestalten.
Ferner hat die Beteiligte zu 1 eine Vollmacht für das auf den
Namen von FM eingerichtete Unterkonto erhalten, auf
welchem die Mieterträge der Hausgrundstücke eingingen.
Tod des geschäftsführenden Gesellschafters
(„Ende des Patriarchen“)
Nach dem Tod des FM ist es zu diversen Unstimmigkeiten
zwischen den übrigen Gesellschaftern gekommen. Streitig
ist insbesondere gewesen, wer zur Vertretung der Gesellschaft berufen sei, auf welches Konto die Mietzahlungen zu
zahlen seien und wer hinsichtlich der Mieterträge verfü­
gungsberechtigt sei. In der Folge ergab sich eine Vielzahl
von gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den
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Der BGH hat die Rechtsbeschwerde mit Beschluss vom
23.09.2014 für zulässig erachtet, da die Beteiligte zu 1 in ihren
Rechten beeinträchtigt sei. Diese habe als Gesellschafterin
nämlich ein Interesse an der Handlungsfähigkeit der Gesell­
schaft und sei grundsätzlich zur Mitwirkung an der Ge­
schäftsführung berufen.
Keine Bestellung eines Notgeschäftsführers für die GbR
In der Sache hat die Beschwerde allerdings keinen Erfolg
gehabt. Für eine GbR sei die Bestellung eines Notgeschäftsführers grundsätzlich abzulehnen.
Sinn und Zweck eines Notgeschäftsführers sei es, eine
vorübergehende Handlungsunfähigkeit der juristischen
Person ohne ein ordentlich bestelltes, geschäftsführendes
Organ zu überbrücken. Eine solche Handlungsunfähigkeit
drohe jedoch bei einer GbR beim Wegfall des geschäftsfüh­
renden Gesellschafters schon kraft Gesetzes nicht, selbst
wenn der Gesellschaftsvertrag hierzu keine konkreten Lö­
sungen vorsehe. Versterbe der einzige zur Geschäftsführung
berechtigte Gesellschafter, so führe dies zur Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der verbliebenen Gesellschafter, so dass
die GbR handlungsfähig bleibe (vgl. § 709 Abs. 1 BGB).
Nichts anderes gelte bei einer Amtsniederlegung oder bei
einer Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis.
Gefahr einer Blockadesituation bei der GbR systemimmanent
Die Gefahr einer Blockade sei in der gesetzlichen Regelung
der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der GbR angelegt
und rechtfertige somit nicht die Bestellung eines Notge­
schäftsführers. Ferner eröffne das Gesetz den einzelnen
Gesellschaftern in Fällen eines dringenden Handlungsbedarfes die Möglichkeit von notwendigen Erhaltungsmaß­
nahmen, so dass es auch deshalb der Bestellung eines Not­
geschäftsführers nicht bedürfe.
In der Regel keine Notgeschäftsführer
für Personengesellschaften
Nach verbreiteter Auffassung in Rechtsprechung und Li­
teratur ist bei Personengesellschaften kein Notgeschäfts­
führer zu bestellen. Mit der vorstehenden Entscheidung
hat der BGH dies nun erstmals für die GbR ausgespro-
chen. Ausnahmen werden lediglich für die Publikumsge­
sellschaft sowie für die GmbH & Co. KG erwogen, was der
BGH in dem vorliegenden Beschluss aber offen gelassen
hat.
Die dem gesetzlichen Prinzip der Gesamtgeschäftsführungs­
befugnis immanenten Gefahr der Blockade der Personengesellschaft durch die Gesellschafter selbst, kann mit einer
sinnvollen Ausgestaltung der Geschäftsführung im Rahmen
des Gesellschaftsvertrages begegnet werden.
Jens Hausmanns
GEMILDERTE HAFTUNG FÜR GESCHÄFTSFÜHRER EINER
GESELLSCHAFT IN DER KRISE
Der Geschäftsführer einer GmbH oder einer GmbH & Co.
KG, die sich in einer Krise befindet, trägt neben dem strafrechtlichen Risiko, den richtigen Zeitpunkt für die Insol­
venzantragstellung zu verpassen und damit eine strafbare
Insolvenzverschleppung zu begehen, auch das Risiko, mit
seinem privaten Vermögen für eine Verminderung des
Vermögens der Gesellschaft bis zur Insolvenzantragstel­
lung zu haften.
Die Straftat der Insolvenzverschleppung begeht der Ge­
schäftsführer nach § 15a Insolvenzordnung (InsO) wenn er
nicht spätestens 3 Wochen nach Eintritt der Insolvenz­
gründe, also der Zahlungsunfähigkeit und/oder Über­
schuldung, einen Insolvenzantrag stellt.
Die Haftung für Masseschmälerungen nach § 64 GmbHGesetz (GmbHG) bzw. § 130a Abs. 1, 177a Handelsgesetz­
buch (HGB) gilt dagegen unmittelbar mit Eintritt der In­
solvenzgründe. Eine „Schonfrist“ existiert hier nicht.
Nach § 64 GmbHG bzw. § 130a Abs. 1, 177a HGB haftet der
Geschäftsführer für Zahlungen, die nach dem Eintritt der
Insolvenzreife aus dem Vermögen der Gesellschaft gelei­
stet werden, wenn sie nicht mit der Sorgfalt eines ordentli­
9
chen Geschäftsmannes vereinbar waren. Mit der Sorgfalt
eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind regel­
mäßig nur Zahlungen, die zur Aufrechterhaltung des Ge­
schäftsbetriebes unerlässlich sind, und dies auch nur inner­
halb der strafrechtlich relevanten 3-Wochen-Frist.
tungsbegründende Masseschmälerung vor, wenn in einem
unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung ein Ausgleich in die Masse fließt. Nicht erforderlich ist dagegen,
dass der Ausgleich zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung
noch in der Masse vorhanden ist.
Haftungsumfang in der Vergangenheit
In der Vergangenheit diente diese Norm den Insolvenzver­
waltern dazu, unverhältnismäßig hohe Forderungen gegen
die Geschäftsführer zu erheben, und zwar unabhängig da­
von, in welchem Umfang die Insolvenzmasse zum Zeit­
punkt der Insolvenzeröffnung noch geschmälert war.
Der Entscheidung des BGH lag ein Fall zugrunde, in dem
der Schuldnerin von ihrem Gesellschafter ein Darlehen
zum teilweisen und auch mehrfachen Abruf auf einem
Rechtsanwaltsanderkonto zur Verfügung gestellt wurde.
Die Schuldnerin hat das Darlehen abgerufen, wieder zu­
rückgezahlt und in der Folgezeit wieder in Anspruch
genommen. Nach der alten Rechtsprechung hätte der Ge­
schäftsführer für die Rückzahlung gehaftet, Der BGH
lehnte dagegen in ausdrücklicher Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung eine Haftung ab, da durch die erneute
Inanspruchnahme des Darlehens die Masseschmälerung
beseitigt wurde.
Besonders deutlich wird dies bei Zahlungseingängen auf
ein debitorisches Konto: Zahlt ein Gläubiger an den
Schuldner und lässt der Geschäftsführer zu, dass die Zah­
lung auf ein Konto im „Soll“ eingeht, so wird durch die
Zahlung die Verbindlichkeit gegenüber der Bank zurück­
geführt. Damit liegt nach der Rechtsprechung des Bundes­
gerichtshof (BGH) eine Zahlung vor, die eine Haftung des
Geschäftsführers wegen Masseschmälerung begründet.
In der Vergangenheit haftete der Geschäftsführer für sämtliche Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto seit
dem Eintritt der Insolvenzreife, und zwar unabhängig da­
von, ob die Schuldnerin zwischenzeitlich den zurückge­
führten Kontokorrentkredit wieder in Anspruch nehmen
konnte und damit ja wieder etwas in die Masse geflossen
ist. Dies führte dazu, dass Geschäftsführer nicht für den
am Ende tatsächlich zurückgeführten Saldo, sondern für
die Summe der einzelnen Rückführungen, und damit für
ein Vielfaches hafteten. Im Ergebnis wurde die Masse so
deutlich bereichert.
Neue Rechtsprechung des BGH
Dem hat der BGH in seinem Urteil vom 18.11.2014 – Az. II
ZR 231/13 nunmehr Grenzen gesetzt. Nach der neuen
Rechtsprechung des BGH liegt jedenfalls dann keine haf­
10
Fazit
Für Geschäftsführer ist dies auf den ersten Blick eine posi­
tive Entwicklung, da ihre Haftung deutlich eingeschränkt
wird. Es sind allerdings noch viele Fragen offen geblieben,
so dass für die Geschäftsführer erhebliche Unsicherheiten
bestehen. Offen ist danach, ob es einen zeitlichen Zusam­
menhang zwischen Leistung und Gegenleistung geben
muss, ob der Erwerb einer Forderung als Ausgleich aus­
reicht und wie zum Bespiel Dienstleistungen zu bewerten
sind. Daneben verbleibt eine Haftung, wenn die Gegen­
leistung aus der Masse wieder abverfügt wird, wenn hier
nicht wiederum eine Gegenleistung die Masseschmälerung
ausgleicht. Nicht zuletzt wegen der vielen offenen Fragen
und der verbleibenden Haftungsrisiken ist ein Geschäfts­
führer gut beraten, die Entwicklung der Gesellschaft aufmerk­
sam zu beobachten und bereits bei den ersten Anzeichen
einer Krise rechtlichen Rat in Anspruch zu nehmen.
Heike Middendorf
STEUERRECHT
BETRIEBLICHES VERMÖGEN UND ERBSCHAFTSTEUER
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat am 17.12.2014
das lang erwartete Urteil erlassen. Sein Ergebnis ist gar
nicht leicht in Schlagworte zu fassen: Die Privilegierung
oder Verschonung von betrieblich unternehmerischem
Vermögen bei der Erbschaftsteuer (und Schenkungsteuer)
als solche ist und bleibt endgültig verfassungswidrig und
verboten. Sie ist aber dann zulässig, wenn sie für einen ge­
setzgeberisch und auch im Blick der Verfassung nachvoll­
ziehbaren, vertretbaren gesetzgeberischen Zweck und dann
systemgerecht für die diesem Zweck entsprechenden Fälle,
Unternehmen, Beteiligungen und Betriebsvermögen ge­
währt wird. Die konkrete bisherige Regelung genügte aber
in mehrfacher Hinsicht nicht einer systemgerechten und
zweckentsprechenden Abgrenzung der begünstigten Fälle.
Sie war zu weitgehend. Sie ist verfassungswidrig, übrigens
auch die Vorschrift über die Steuersätze, die für alle (!) Erb­
schaftsteuerfälle die Steuersätze festgesetzt. Das BVerfG
hat aber dennoch nicht die gesamte Regelung wegen Ver­
fassungswidrigkeit für nichtig erklärt, schon gar nicht
rückwirkend. Es droht aber mit der Nichtigkeit, und zwar
dann, wenn der Gesetzgeber nicht spätestens bis zum 30.
Juni 2016 eine gesetzliche Neuregelung trifft.
Die wesentlichen Entscheidungsgründe
Ordnet man die tragenden Erwägungen des BVerfG, so ist
wohl Folgendes wesentlich:
Wie jede Belastung, so muss gerade auch die Steuerbelastung die Steuerpflichtigen (Unternehmen und vor allem
auch natürliche Personen) „gleich“ behandeln, Artikel 3
Abs. 1 Grundgesetz (GG). Mit der Erbschaftsteuer greift der
Staat zu, wenn durch Tod eines Menschen dessen Vermögen
auf Erben (und sonstige Begünstigte) übergeht; Grundsatz
ist: Je nach ökonomischem und letztlich insgesamt und im
Einzelnen in einem Geldbetrag auszudrückenden Wert hat
der, der etwas bekommt als Nachlassberechtigter, darauf
Steuern zu zahlen. Zwar gilt nach mittlerweile stillschwei­
gend akzeptierter Auffassung, dass nicht proportional zum
Geldbetrag sich die Steuer erhöht, sondern progressive, also
im Steuersatz ansteigende Belastungen angeordnet werden
dürfen. Vor allem aber bei der Bewertung des Vermögens
setzt die Gleichbehandlung grundsätzlich voraus, dass alle
Gegenstände mit ihrem Verkehrswert, gleichermaßen im
Geldwert ausgedrückt, angesetzt werden.
Willkürlich davon bestimmte Vermögen zu begünstigen,
auszunehmen oder zu begünstigen, würde in jedem Fall
verfassungswidrig sein. Es darf also nicht betriebliches
oder unternehmerisches Vermögen „um seiner selbst willen“
schonender behandelt werden. Eine allgemeine Aussage,
„Unternehmensvermögen“ dürfe privilegiert werden, ver­
bietet sich daher.
Grundsätzliche Anerkennung des gesetzgeberischen Zwecks
Der Gesetzgeber darf aber, auch im Rahmen steuerrechtli­
cher Regelung, besondere, gesetzgeberisch klarzustellende
und vor der verfassungsrechtlichen Abwägung tragfähige
besondere Ziele verfolgen. Die bisherige Behandlung des
unternehmerischen und Betriebsvermögens wird grundsätzlich ausdrücklich akzeptiert. Der Gesetzgeber darf
auch mit Hilfe des Steuerrechts „außerfiskalische Förderund Lenkungsziele“ verfolgen, mit denen „aus Gründen des
Gemeinwohls“ das Verhalten von Steuerpflichtigen geför­
dert oder gelenkt werden soll. Dabei hat der Gesetzgeber
sogar einen „großen Spielraum“, welche Ziele er für förde­
rungswürdig hält.
Hier akzeptiert das BVerfG die Überlegungen und Absichten
des Gesetzgebers: Vor allem bei kleineren und mittleren,
mittelständischen Unternehmen, insbesondere Familienunternehmen, die in einem besonderen personalen Bezug
zum Erblasser oder zu Erben stehen, droht bei einer vollen
erbschaftsteuerlichen Belastung Gefahr für das Unterneh­
men, und/oder mindestens zugleich auch für die mit ihm
11
verbundenen Arbeitsplätze. Denn oft oder gar typisch ist
nicht genügend freies Vermögen neben dem Unternehmen
oder den Gesellschaftsanteilen daran vorhanden, aus dem
die Erbschaftsteuer bezahlt werden könnte. Müsste man
aber in die Kasse des Unternehmens greifen, um die Erb­
schaftsteuer zu zahlen, so drohen mindestens Liquiditätsprobleme und daher existenzielle Gefahren für Unternehmen und Arbeitsplätze. Dies hat der Gesetzgeber als
typische Gefahr gesehen und dieser wollte er mit einer
weitgehenden Verschonung des Übergangs von betrieblichem
Vermögen von der Erbschaftsteuer (und Schenkungsteuer)
entgegenwirken.
Genau dies akzeptiert das Gericht grundlegend. Das
kommt in Ausdrücken des Gerichts zum Vorschein, wie
etwa, der Gesetzgeber sei „bei der Auswahl der Ziele weit­
gehend frei“; der verfassungsrechtliche Kontrollmaßstab
sei „großzügig“ bezüglich der einzelnen Maßnahmen des
Gesetzgebers. Auch nimmt das Gericht es hin, dass der Ge­
setzgeber in gewissem Umfang pauschalieren und typisieren
darf.
Verstöße gegen den Gleichheitsgrundsatz
Nur hat er im Ergebnis in einigen, aber grundlegenden Berei­
chen deutlich gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen.
Im Einzelnen:
Der Gesetzgeber dürfe bei „kleineren und mittleren“ Unternehmen gleichsam typisch und insoweit ohne weitere
Voraussetzung vom Verschonungsbedarf ausgehen. Die
Begünstigung, durch einen Abschlag von 85 % oder sogar
100 % des Erwerbs, sei zwar allemal „enorm“ gegenüber
nicht begünstigtem Vermögen. Das will das Gericht für
„kleinere und mittlere“ Unternehmen aber noch hinneh­
men, ohne dass näher für den konkreten Einzelfall die „Ge­
fährdungslage“ zu prüfen sei. Bei größeren und Großunternehmen könne das aber nicht mehr hingenommen
werden. Allein schon „wegen der Größe der steuerbefreiten
Beträge“ sei hier zwingend, die Frage der Gefährdung und
Verschonungsbedürftigkeit näher zu prüfen. Hierzu muss
sich der Gesetzgeber dann aber intensive Gedanken ma­
chen – ob denn etwa bei solchen großen Unternehmen und
Beteiligungen im Nachlass genügend weiteres, gleichsam
bares und liquides Vermögen vorhanden sei, um Erbschaftsteuer zu zahlen. Mehr noch: Das Gericht erwägt
ausdrücklich, dass der Gesetzgeber möglicherweise auch
vom Erben verlangen kann, sein vor dem Erbfall ohnehin
12
schon vorhandenes eigenes Vermögen mit einzusetzen, um
eine Erbschaftsteuerschuld zu begleichen. Schließlich könnte
der Gesetzgeber auch eine absolute Obergrenze für die
Steuerverschonung festsetzen, was bereits einmal mit 100
Millionen Euro zur Debatte gestellt war.
Aber auch die Behandlung von kleineren und mittleren
Unternehmen kommt nicht unbeanstandet davon. Ein
ganz wesentliches Element der Regelung ist bekanntlich,
dass Unternehmen noch in einer weiteren Behaltensfrist von
5 oder 7 Jahren Bindungen unterliegen, hier namentlich
dahingehend, wonach der Durchschnitt einer Lohnsumme
aus der Zeit vor dem Erbfall, grob gesagt, nicht unterschritten
werden darf. Genau dies sei, so das BVerfG, sehr kluges und
tragfähiges Indiz dafür, dass wirklich der gesetzgeberische
Zweck erstrebt und erreicht werde, nämlich Unternehmen
und Arbeitsplätze zu erhalten. Nur – diese Lohnsummenpflicht gilt nicht für Betriebe mit bis zu 20 Arbeitnehmern,
und rechtstatsächlich stellt das Gericht fest: Diese Privilegierung gelte für „weit über 90 % aller Betriebe in
Deutschland“. Die Arbeitsplatzsicherung sei doch gerade
eines der zentralen Ziele der Verschonungsregelung“, es sei
aber nicht akzeptabel, dass „über 90 % aller Betriebe“ dann
an dieses zentrale Rechtfertigungselement für die Vergünsti­
gung überhaupt nicht gebunden seien. Recht ausführlich
meint das Gericht, auch hier ließe sich ohne größeren Ver­
waltungs- oder auch betrieblichen Aufwand die Einhal­
tung der Lohnsumme überwachen.
Äußerstenfalls bei Unternehmen mit einer „ganz geringen
Zahl an Beschäftigten“, „einigen wenigen Beschäftigten“,
könnte vielleicht eine Freistellung von der Lohnsummen­
pflicht gerechtfertigt sein, weil bei einer so geringen Zahl
schon einige wenige personelle Veränderungen eine Art
„unkalkulierbaren Wechsel“ in Belegschaft und ersichtlich
auch Lohnsumme, herbeiführen würde.
„Verwaltungsvermögen“ ist, grob gesagt, dasjenige, was
„eigentlich“ nicht betriebsnotwendig ist, bilanziell und ver­
mögensmäßig aber doch im Unternehmen „steckt“. Bis zu
50 % des betrieblichen Vermögens darf Verwaltungsver­
mögen sein, wenn nur nicht kurzfristig vor dem Erbfall
oder insbesondere Schenkungsfall eingebracht, für die all­
gemeine Verschonungsregelung, und dann wird sogar das
gesamte Betriebsvermögen begünstigt. Auch dies beanstan­
det das BVerfG: Es sei gleichheitswidrig, Vermögen mit
einer Quote von knapp unter 50 % an Verwaltungsvermögen
insgesamt zu begünstigen, also auch den außerordentlich
hohen nicht betrieblich benötigten Teil „Verwaltungsver­
mögen“, und außerdem könnten willkürlich, wenn auch
mit einer Zweijahresfrist versehen, rechtzeitig „vor“ dem
Steuerfall private Vermögensgegenstände in die Gesellschaft
bis knapp unter die Grenze willkürlich eingebracht werden.
Letztlich attackiert das Gericht die gesetzliche Regelung
auch noch insoweit, als sie besondere steuerliche Gestal­
tungen zulässt, die zu nicht zu rechtfertigenden Ungleich­
behandlungen führten. Zwar wiederholt das Gericht den
altbekannten Spruch, wonach man grundsätzlich durch
Privatautonomie die eigenen Verhältnisse steuergünstig ge­
stalten dürfe. Das BVerfG sieht hier aber krasse Fälle von
Gestaltungsmöglichkeiten, die dem gesetzespolitischen
Ziel widersprechen, der Gesetzgeber aber hätte verhindern
müssen. Genannt wird etwa die Aufteilung auf Betriebsund Besitzgesellschaft, wie auch weitere Gestaltungen,
namentlich ärgern das BVerfG so genannte „Cash-Gesellschaften“, bei denen Zweck die reine Vermögensverwaltung
ist und diese daher nur, nach formaler Anwendung des Ge­
setzes, begünstigtes Betriebsvermögen haben.
Fazit
Was folgt daraus? Momentan für die Praxis scheinbar wenig.
Bis Mitte 2016 ist, sofern und solange der Gesetzgeber nichts
anderes regelt, das bisherige Recht anzuwenden. Allseits
wird wohl gesehen: Sollte der Gesetzgeber bis 30.6.2016
keine Neuregelung in Kraft treten lassen, so dürfte die
gesamte Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuererhebung
dann keine Gesetzesgrundlage mehr haben, sondern weg­
fallen. Das wird man wohl für wenig wahrscheinlich zu
halten haben, wenngleich es bei der Vermögenssteuer ge­
nauso seinerzeit abgelaufen ist. Sie fiel dann weg. Was der
Gesetzgeber genau regeln wird, um den Anforderungen des
Gerichts Genüge zu tun, lässt sich nicht vorhersehen, auch
hier spielt der große gesetzgeberische Ermessenspielraum
eine wesentliche Rolle. Relativ deutlich scheint die Aussa­
ge des Gerichts, wonach der Gesetzgeber jedenfalls mit
Rückwirkung bis zum Tag der Verkündung des Urteils,
17.12.2014, eine Neuregelung anordnen dürfe, die „einer
exzessiven Ausnutzung“ der Vergünstigungen die Aner­
kennung versagt. Nach dem Zusammenhang wird mögli­
cherweise kaum darüber hinaus mit einer rückwirkenden
Neuregelung zu rechnen sein, ausgeschlossen scheint dies
aber nach dem Text des Urteils nicht. Hier bleiben Unsi­
cherheiten.
Grob gesagt: Es kann naheliegen, in mehr oder minder
„normalen“, nicht durch schnelle und gekünstelte Gestal­
tungen und veränderten Situationen noch vor einer gesetzlichen Neuregelung zu den bisherigen Konditionen
Übertragungen vorzunehmen. Der Einzelfall wie auch die
einzelne Regelung bedürfen aber sorgsamer Betrachtung.
Dr. Egon Peus
13
NEUE STEUERFALLE FÜR GEMEINSCHAFTSPRAXEN
Seit jeher haben ärztliche Gemeinschaftspraxen eine hohe
praktische Relevanz. Hierbei von besonderer Bedeutung ist
der Fall, dass neu aufzunehmende Gesellschafter zunächst
nicht wie die bisherigen Gesellschafter behandelt werden,
sondern Probezeiten o. ä. vereinbart werden. Ein in der
Praxis durchaus beliebtes Modell ist die Aufnahme eines
Partners mit einer so genannten Nullbeteiligung.
Finanzgerichtliche Entscheidung zum sogenannten
Nullbeteiligungsmodell
Genau solch ein Fall wurde nunmehr durch das Finanzge­
richt Düsseldorf entschieden (Urteil vom 19.09.2013, Ak­
tenzeichen 11 K 3969/11 G). In dem entschiedenen Fall bil­
deten zunächst zwei Gesellschafter eine Gemeinschaftspraxis.
Diese nahmen einen dritten Gesellschafter auf, wobei dieser
mit 0 % am Gesellschaftsvermögen beteiligt wurde und
auch neue Investitionen ausschließlich den Altgesellschaf­
tern zuzurechnen waren, sofern der Neugesellschafter keinen
Beitrag geleistet hatte. Später sollte eine vollwertige Beteili­
gung gegen Zahlung eines festgelegten Betrages möglich
sein. Die „Gewinnbeteiligung“ des neu aufgenommenen
Gesellschafters erfolgte ausschließlich über Anteile an seinem persönlichen Umsatz, für Gesellschaftsverbindlichkeiten
bestand im Innenverhältnis eine Freistellung. Der neue Ge­
sellschafter wurde weisungsunabhängig und selbständig tätig,
er unterhielt eine eigene ärztliche Haftpflichtversicherung.
Das Finanzamt vertrat die Auffassung, die gesamten Ein­
künfte der Gemeinschaftspraxis mit Ausnahme der an den
neuen Gesellschafter ausgezahlten Gewinnanteile seien als
Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren. Hiergegen
wandten sich die Gesellschafter der Gemeinschaftspraxis
mit ihrer Klage.
Gemeinschaftspraxis wird zum Gewerbebetrieb
Das Finanzgericht Düsseldorf gab dem Finanzamt Recht.
Es führte aus, der neue Gesellschafter habe selbst keine
14
Mitunternehmerinitiative entwickelt. Dies führe dazu,
dass die Gemeinschaftspraxis als Gewerbebetrieb zu
behandeln sei. Prinzipiell seien Zusammenschlüsse von
Ärzten als Freiberuflergesellschaft nicht als Gewerbebe­
trieb zu behandeln. Auch sei es anerkannt, dass sich der
Gesellschafter zur Ausübung seines Berufs entsprechend
qualifizierter Mitarbeiter bedienen darf. Dies setze je­
doch voraus, dass die Tätigkeit durch die unmittelbare,
persönliche und individuelle Arbeitsleistung des Steuer­
pflichtigen geprägt ist. Er müsse aufgrund eigener Fach­
kenntnis leitend und eigenverantwortlich tätig sein. Dem­
entsprechend müsse die Ausführung jedes einzelnen
Auftrages dem Steuerpflichtigen selbst und nicht dem qua­
lifizierten Mitarbeiter zuzurechnen sein. Dies sei im ent­
schiedenen Fall nicht gegeben, da der neu aufgenommene
Gesellschafter unabhängig und eigenverantwortlich tätig
geworden sei.
Fazit
Diese Entscheidung stellt zwar keine grundlegend neuen
Anforderungen an Freiberuflergesellschaften auf, bestätigt
jedoch noch einmal das Risiko so genannter Nullbeteiligungsmodelle. Wird der neu aufgenommene Partner
eigenverantwortlich tätig, führt dies in Anwendung der
Rechtsprechung zu einer Infektion des gesamten Praxisbetriebes mit der Folge, dass dieser als Gewerbebetrieb zu
behandeln ist. Dies hat nicht nur Folgen für die Besteue­
rung, sondern auch beispielsweise für die Gewinnermitt­
lung. So ist ein Gewerbetreibender im Vergleich zu einem
Freiberufler verpflichtet, seinen Gewinn im Rahmen einer
Bilanzierung zu ermitteln, was mit erheblichen Zusatzko­
sten verbunden ist. Sofern die Neuaufnahme von Partnern
beabsichtigt ist, sollte daher besonderes Augenmerk auf die
Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge gelegt werden, um
spätere böse Überraschungen zu vermeiden.
Markus Winnacker, LL.M.
HANDELSRECHT
DIE HANDELSRECHTLICHE UNTERSUCHUNGS- UND RÜGEOBLIEGENHEIT
BEI UNMITTELBARER WEITERLIEFERUNG VON WARE
§ 377 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) bestimmt, dass
dann, wenn der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft
ist, der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung
durch den Verkäufer, soweit dies nach dem ordnungsgemä­
ßen Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn
sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige
zu machen hat. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt
die Ware nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt, es sei denn,
dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersu­
chung nicht erkennbar war.
In der Praxis führt die in § 377 HGB statuierte handels­
rechtliche Untersuchungs- und Rügeobliegenheit bei
Kaufverträgen zwischen Kaufleuten immer wieder zu
Problemen. Dies gilt insbesondere bei Lieferketten, bei
denen der Verkäufer die Kaufsache nicht an seinen
Käufer, sondern unmittelbar an dessen Abnehmer liefert.
Sowohl für den Zwischenhändler als auch den Endabneh­
mer stellt sich dabei die Frage, wer die Ware untersuchen
muss und wer gegenüber wem etwaige Mängel rügen
muss.
Untersuchung und Rüge beim Streckengeschäft
Für das sogenannte Streckengeschäft, bei dem die Ware
direkt vom Verkäufer an den Endabnehmer geliefert wird,
der Zwischenhändler die Ware also nicht in Besitz nimmt,
ist in der Rechtsprechung entschieden worden, dass der
Zwischenhändler die Ware nicht selbst untersuchen
muss. Er muss jedoch dafür Sorge tragen, dass sein Abnehmer die Ware unverzüglich untersucht und ihm
gegenüber rügt. Nachdem er die Rüge erhalten hat, muss er
seinerseits die Ware unverzüglich gegenüber dem Verkäufer
rügen. Andernfalls verliert er seine Gewährleistungsan­
sprüche gegenüber dem Verkäufer, sieht sich aber bei recht­
zeitiger Rüge durch den Endabnehmer dessen Gewähr­
leistungsansprüchen ausgesetzt.
Die Entscheidung
In diesem Zusammenhang ist eine neuere Entscheidung
des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 08.04.2014 – VIII ZR
91/13 – von Bedeutung:
Die Klägerin machte als Verkäuferin gegen die Beklagte
Kaufpreisansprüche für die Lieferung sogenannter Wafer
geltend. Die Beklagte verteidigte sich mit angeblichen Ge­
währleistungsansprüchen. Unstreitig war zwischen den
Parteien, dass die Wafer mangelhaft waren. Produktions­
bedingt enthielten sie defekte Chips, die vertragswidrig von
der Klägerin nicht gekennzeichnet worden waren. Die Wafer
wurden an die Beklagte selbst geliefert, welche diese aber
nicht selbst untersuchte, sondern sie direkt an einen in Ma­
laysia ansässigen Subunternehmer weiter lieferte. Dieser
bemerkte den Mangel erst im Rahmen der Weiterverarbei­
tung.
Die Vorinstanzen hatten der Klage stattgegeben. Dem
schloss sich der BGH an. Die Beklagte hätte nach Ansicht
des BGH dafür Sorge tragen müssen, dass ihr Subunternehmer als Endabnehmer die Wafer unmittelbar nach
Anlieferung in Malaysia untersuchte. Insoweit könne bei
einer unmittelbaren Weiterlieferung nichts anderes gelten
als für ein Streckengeschäft bei dem die Lieferung direkt an
den Endabnehmer erfolge. Daher musste der BGH im vor­
liegenden Fall nicht entscheiden, ob eine Untersuchung
durch die Beklagte, welche die Wafer schließlich kurzzeitig
selbst in Besitz hatte, bevor sie sie nach Malaysia weiterlie­
ferte, hätte erfolgen müssen. Dies wäre wegen drohender
Oxidation der Wafer nicht tunlich gewesen.
Rüge des eigenen Abnehmers
In der Sache überrascht diese Entscheidung nicht. Denn es
ist nicht ersichtlich, warum derjenige, der die Ware direkt
weiter liefert, anders behandelt werden sollte als jemand,
15
der diese nie in Besitz nimmt. Auch wenn die Ware nach
Anlieferung direkt weitergeliefert wird, sollte also tunlichst
dafür Sorge getragen werden, dass der eigene Abnehmer die
Kaufsache unverzüglich untersucht und gegebenenfalls rügt.
Auslandsfälle
Unproblematisch ist dies, wenn es sich beim eigenen Abneh­
mer um einen deutschen Kaufmann handelt und deutsches
Recht Anwendung findet. Dann ist § 377 HGB ohne weiteres
anwendbar. Aber schon bei einer Lieferung ins Ausland kann
die Implementierung einer Untersuchungs- und Rügeobliegen­
heit schwierig sein. Denn Ausländische Rechtsordnungen
kennen diese in vielen Fällen nicht. Von daher sollte mög­
lichst versucht werden, eine solche vertraglich zu vereinbaren.
Beachtung der eigenen Rügeobliegenheit bei direkter
Weiterlieferung
Daneben sollte der Käufer selbst, wenn er die Kaufsache
auch nur kurzzeitig in Besitz nimmt, seine Untersuchungs-
16
und Rügeobliegenheit stets im Blick haben. Das genannte
Urteil ließ Gewährleistungsansprüche der beklagten Käu­
ferin ausschließlich daran scheitern, dass sie ihrem Abneh­
mer keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit auferlegt
hatte. Zur eigenen Untersuchungs- und Rügeobliegenheit
eines Käufers, der die Kaufsache auch nur kurzfristig in Be­
sitz hat, verhält sich das Urteil aber ausdrücklich nicht.
Auch wenn der Käufer nur kurzfristig vor einer Weiterliefe­
rung Besitz erlangt, sind ihm einfache Untersuchungen
aber wohl aufzuerlegen. Werden etwa mehrere Paletten
Rotwein bestellt, aber Weißwein geliefert, wird das auch
durch eine oberflächliche Sichtkontrolle feststellbar sein.
Der Käufer wird dadurch auch nicht belastet. Man wird das
Urteil daher kaum so verstehen können, dass eine Überlei­
tung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit den Zwi­
schenhändler bei einer nur kurzfristigen Inbesitznahme
der Ware stets von seinen eigenen Obliegenheiten entlastet.
Christian Holthaus
ARBEITSRECHT
ABWERBEVERBOTE ZWISCHEN ARBEITGEBERN
Gerade bei Know-how-Trägern oder sonstigen Führungskräften haben Arbeitgeber oftmals ein erhebliches Interesse
daran, dass ein ausscheidender Mitarbeiter kein Arbeits­
verhältnis beim Konkurrenten beginnt. Um dies zu verhin­
dern, kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit
dem Mitarbeiter vereinbart werden. Dieses ist aber auf die
Dauer von zwei Jahren beschränkt und ist nur verbindlich,
wenn eine Karenzentschädigung gezahlt wird, die minde­
stens die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung beträgt,
führt also zu erheblichen Kosten für den Arbeitgeber. Als
weitere Möglichkeit ist es denkbar, dass sich Arbeitgeber
untereinander verständigen, keine Mitarbeiter des jeweils
anderen aktiv abzuwerben bzw. selbst dann nicht einzu­
stellen, wenn sie sich eigeninitiativ bewerben. Beides kann
jedoch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Mitarbeiter
dieser Arbeitgeber führen. Denn ohne Anspruch auf eine
Karenzentschädigung zu haben, werden diesen Mitarbeitern
Arbeitsplatzchancen genommen.
Fehlende Durchsetzbarkeit von Vertragsstrafen und
Abwerbeverboten
Im dortigen Fall schlossen die im Nutzfahrzeuggeschäft
tätigen Parteien, die in der Vergangenheit derselben Firmen­
gruppe angehörten, miteinander einen Kooperationsvertrag.
Darin war unter anderem geregelt, dass sich jede Partei
dazu verpflichtet, während sowie bis drei Jahre nach Been­
digung des Kooperationsvertrages keine Mitarbeiter des
Anderen direkt oder indirekt abzuwerben. Bei einem Ver­
stoß hiergegen sollte eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei
Bruttojahresgehältern des betreffenden Arbeitnehmers ge­
schuldet sein. Nach Kündigung des Kooperationsvertrages,
jedoch nicht nach Ablauf von weiteren drei Jahren, kündigten
zwei Mitarbeiter ihre Arbeitsverhältnisse mit der Klägerin
und begannen sodann nahtlos eine Beschäftigung bei der
Beklagten. Zwischen den Parteien ist streitig gewesen, ob
dieser Wechsel durch Abwerbemaßnahmen des Geschäfts­
führers der Beklagten veranlasst worden ist.
Dies kann zudem dazu führen, dass der Wettbewerb der
Unternehmen um die besten Mitarbeiter beeinträchtigt wird
und somit das Lohnniveau gering gehalten wird. Daher sind
nach § 75 f Handelsgesetzbuch (HGB), der über § 110 S. 1
Gewerbeordnung (GewO) auf alle Arbeitsverhältnisse an­
Der BGH hat die eingeklagten Ansprüche auf Zahlung
der Vertragsstrafe verneint. Zunächst stellt der BGH klar,
dass § 75 f HGB, auch wenn dies nicht so im Wortlaut der
Vorschrift steht, auch Vertragsstrafen erfasst. Das ist
nachvollziehbar. Denn eine drohende Vertragsstrafe führt
wendbar ist, Vereinbarungen, wonach sich ein Arbeitgeber
gegenüber einem anderen Arbeitgeber verpflichtet, dessen
Arbeitnehmer nicht oder nur unter bestimmten Vorausset­
zungen anzustellen, zwar nicht unwirksam. Jedoch steht
beiden Teilen der Rücktritt davon frei. Auch kann der sich
verpflichtende Arbeitgeber nicht klageweise aus einer sol­
chen Vereinbarung in Anspruch genommen werden. Solche
Vereinbarungen sind damit trotz ihrer rechtlichen Wirk­
samkeit nicht durchsetzbar.
letztlich ebenfalls dazu, dass ein Arbeitgeber davon absieht,
einen Mitarbeiter eines anderen Arbeitgebers einzustellen.
Des Weiteren geht der BGH davon aus, dass § 75 f HGB nicht
nur Sachverhalte erfasst, in denen nur die Einstellung eines
Arbeitnehmers verboten wird. Vielmehr soll die Vorschrift
auch Abwerbeverbote umfassen, so dass auch diese zwar
vereinbart werden können, jedoch nicht durchsetzbar sind.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seiner Entscheidung
vom 30.04.2014 (I ZR 245/12) einige grundlegende Fragen
dazu geklärt, welche Fälle von § 75 f HGB erfasst werden.
Damit kann also letztlich auch nicht durchsetzbar verein­
bart werden, dass ein Arbeitgeber nicht aktiv um Mitarbeiter
eines anderen Arbeitgebers werben darf, solange hierbei die
Grenzen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG) eingehalten werden.
17
Ausnahmsweise Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten
bei besonderen Konstellationen
Nach Auffassung des BGH soll allerdings in besonderen
Fallkonstellationen ausnahmsweise die Vereinbarung eines
Abwerbeverbots wirksam und durchsetzbar möglich sein,
wenn die Belange der Arbeitgeberseite die Interessen der
Mitarbeiter überwiegen. Dies sei Ausfluss der grundrechtlich
geschützten wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit von Un­
ternehmern. Als Beispiel führt der BGH Fälle an, in denen
die Abwerbemaßnahme gegen das UWG verstößt und der
Abwerbende sodann eine strafbewährte Unterlassungserklärung abgibt. Ein solches Vertragsstrafeversprechen
müsse entgegen § 75 f S. 2 HGB gerichtlich durchsetzbar
sein. Als weiteres Beispiel führt der BGH Vereinbarungen
an, bei denen das Abwerbeverbot lediglich eine Nebenbestimmung und nicht den Hauptzweck der Vereinbarung
darstellt und die einem besonderen Vertrauensverhältnis
bzw. einer besonderen Schutzbedürftigkeit Rechnung tra­
gen. Hierzu sollen etwa Abwerbeverbote gehören, die bei
Due-Diligence-Prüfungen vor dem Kauf von Unternehmen
oder Unternehmungsbeteiligungen vereinbart werden. Auch
bei der Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder bei Vertriebsvereinbarungen zwischen
selbstständigen Unternehmen soll nach Ansicht des BGH
eine vergleichbare Situation bestehen. In all diesen Fällen
soll eine einschränkende Auslegung des § 75 f HGB gebo­
ten sein.
Zeitliche Grenze für die Bindung an Abwerbeverbote
Weiter führt der BGH aus, dass im entschiedenen Fall zwar
grundsätzlich ein besonderes Vertrauensverhältnis in diesem
18
Sinne aufgrund der weiteren Zusammenarbeit bestanden
haben dürfte. Der Anspruch auf Vertragsstrafe bestehe aber
dennoch nicht, da die konkrete Regelung die Parteien für
zu lange Zeit bindet. Der BGH orientiert sich unter anderem
an den Vorschriften, die für ein nachvertragliches Wettbe­
werbsverbot gelten und führt aus, dass eine Bindung an das
Abwerbeverbot, die länger als zwei Jahre nach Beendigung
der Zusammenarbeit bestehen soll, nicht mehr gerechtfertigt sei. Da die behauptete Abwerbung hier im dritten
Jahr nach Beendigung der Vereinbarung stattgefunden
haben soll, wurde die Klage demgemäß abgewiesen.
Offen lässt der BGH, ob in Ausnahmefällen ein schutzwür­
diges Interesse des Unternehmers auch zu einer längeren
Bindungsfrist führen kann. Denn so eine Konstellation soll
hier jedenfalls nicht vorgelegen haben. Der BGH gibt in der
Entscheidung auch keinerlei Hinweise dazu, wann von einer
solchen Ausnahmesituation ausgegangen werden könnte.
Fazit
Festzuhalten bleibt damit, dass grundsätzlich auch ein
Abwerbeverbot in den Anwendungsbereich des § 75 f HGB
fällt, so dass ein solches Verbot nicht durchgesetzt werden
kann. Nur in Ausnahmesituationen soll dies zulässig sein,
etwa bei einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen
den Vertragspartnern. Auch dann ist jedoch grundsätzlich
zu beachten, dass eine Bindung an das Abwerbeverbot
nicht für länger als zwei Jahre nach Beendigung der ent­
sprechenden Zusammenarbeit vereinbart werden sollte.
Dr. Bastian-Peter Stenslik
IMMOBILIENRECHT
BGH SCHAFFT RECHTSSICHERHEIT FÜR STUFENVERTRÄGE!
In der Baubranche ist es seit langem gängige Praxis, mit
Architekten und Ingenieuren sogenannte Stufenverträge
abzuschließen. Es wird vereinbart, dass der Architekt bzw.
der Ingenieur zunächst nur einen Teil der Leistungen erbringt
und sich verpflichtet, die weiteren Leistungen auf Abruf des
Auftraggebers auszuführen. Hintergrund für eine solche
Vertragsgestaltung sind zumeist bestehende Risiken im
Hinblick auf die Finanzierung und/oder Genehmigung der
geplanten Baumaßnahme.
Was aber gilt, wenn zwischen der Beauftragung der ersten
Leistungsstufe und dem Abruf der weiteren Leistungsstufen eine neue Fassung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in Kraft tritt? Hierbei
handelt es sich keineswegs um eine nur akademische Frage.
Die HOAI stellt mit ihren Mindest- und Höchstsätzen
zwingendes öffentliches Preisrecht dar. Mit dem Inkraft­
treten einer neuen Fassung der HOAI können sich die für
den Architekten- bzw. Ingenieurvertrag maßgeblichen
Honorarermittlungsparameter ändern.
Meinungsstreit zur anwendbaren Fassung der HOAI
Die Frage, welche Fassung der HOAI Anwendung findet,
wenn zwischen der Beauftragung der ersten Leistungsstufe
und dem Abruf weiterer Leistungsstufen eine Novelle in
Kraft tritt, wurde kontrovers diskutiert und war höchst
umstritten. Nach der einen Auffassung, die im Übrigen
auch vom Verordnungsgeber, der Bundesregierung, in den
Einführungserlassen des Bundesministeriums für Verkehr,
Bau- und Stadtentwicklung zur HOAI 2009 und zur HOAI
2013 vertreten wurde, sollte der Zeitpunkt des Abschlusses
des Ausgangsvertrages auch für die erst später abgerufenen
Leistungen maßgeblich sein, für alle Leistungsstufen also
die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Ausgangsvertrages
geltende Fassung der HOAI Anwendung finden. Nach der
Gegenansicht sollte es auf den Zeitpunkt des späteren Ab­
rufs ankommen, d. h. die zum Zeitpunkt des Abrufs der
weiteren Leistungsstufen geltende Fassung der HOAI für
diese weiteren Leistungen maßgeblich sein.
Höchstrichterliches Urteil von Dezember 2014
Mit seinem Urteil vom 18.12.2014 (VII ZR 350/13) hat der
Bundesgerichtshof (BGH) diesen seit langer Zeit schwe­
lenden Streit entschieden und nunmehr höchstrichterlich
festgestellt, dass für die Frage, welche HOAI-Fassung bei
stufen- oder phasenweiser Beauftragung von Architektenund Ingenieurleistungen auf die nach dem Abruf noch zu
erbringenden Leistungen Anwendung findet, nicht der
Zeitpunkt des Ausgangsvertrages maßgebend, ist, sondern
wann der Vertrag über die weiteren Leistungen letztendlich geschlossen wird. Entscheidend sei allein der Zeitpunkt
der Beauftragung der Leistungen und nicht der Zeitpunkt
einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung für später zu
beauftragende Leistungen. Auch wenn die Vertragspartei­
en für den Fall der späteren Beauftragung schon konkrete
Festlegungen zu den beabsichtigten Leistungen und zu dem
hierfür geschuldeten Honorar getroffen hätten, komme es
nicht auf den Zeitpunkt des Ausgangsvertrages an, sondern
darauf, wann der Vertrag über die weiteren Leistungen ge­
schlossen werde.
Zu beachten ist, dass die vom BGH entschiedene Fallkon­
stellation allein die Ausgestaltung von Architekten- und
Ingenieurverträgen betrifft, in denen der Auftraggeber bei
der Beauftragung der weiteren Leistungsstufen völlig frei
ist. Nicht entschieden hat der BGH Konstellationen von
Stufenverträgen, in denen der Architekt bzw. der Ingenieur
einen Anspruch auf Beauftragung weiterer Leistungsstufen
durch den Auftraggeber hat oder in denen die Beauftra­
gung von weiteren Leistungsstufen durch den Auftraggeber
unter einer aufschiebenden Bedingung steht. Für diese
Ausgestaltungsformen von Stufenverträgen bleibt die Frage,
welche HOAI-Fassung Anwendung findet, höchstrichterlich
weiterhin ungeklärt.
19
Bedeutung der Entscheidung für die Praxis
Die praktische Bedeutung dieser Entscheidung des BGH ist
nicht zu unterschätzen. Auf ein und denselben Architekten
bzw. Ingenieurvertrag können danach mehrere Fassungen
der HOAI anwendbar sein. Die HOAI wurde in der jüngeren
Vergangenheit mehrfach novelliert. Mit Wirkung zum
18.8.2009 hat die HOAI 2009 die HOAI 1996 abgelöst. Mit
Wirkung zum 17.7.2013 hat die HOAI 2013 die HOAI 2009
abgelöst. Das Urteil des BGH bezieht sich zwar auf den Über­
gang von der HOAI 1996 auf die HOAI 2009, wird aber uneingeschränkt auch auf den Übergang von der HOAI 2009
auf die HOAI 2013 übertragbar sein, da die maßgeblichen
Übergangsvorschriften, § 55 HOAI 2009 einerseits und § 57
HOAI 2013 andererseits, nahezu wortgleich sind.
Die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Entschei­
dung des BGH liegt in dem Mindestpreischarakter der
HOAI. Werden bei Stufenverträgen mit Architekten oder
Ingenieuren Leistungsstufen nach dem Inkrafttreten einer
neuen HOAI-Fassung abgerufen, muss sich die im Stufen­
vertrag getroffene Honorarvereinbarung am Preisrecht der
„neuen“ HOAI messen lassen. Zwischen den Vertragspar­
teien getroffene Honorarvereinbarungen sind u.a. nur dann
wirksam, wenn sich das vereinbarte Honorar, z. B. ein Pau­
schalhonorar, innerhalb der von der HOAI vorgegebenen
Mindest- und Höchstsätze hält. Ob dies der Fall ist, ist nach
der Rechtsprechung des BGH durch eine Vergleichsberechnung anhand der für die betreffenden Leistungen maßgeblichen Honorarermittlungsparameter zu ermitteln. Ergibt
diese Vergleichsberechnung, dass das vereinbarte Honorar
unterhalb der Mindestsätze liegt, gilt automatisch das Min­
destsatzhonorar als vereinbart. Bei der Einführung der
HOAI 2009 hat der Verordnungsgeber die Tafelwerte für
die preisrechtlich verbindlich geregelten Leistungen gegen­
über der HOAI 1996 durchgehend um 10 % erhöht. Mit der
Einführung der HOAI 2013 hat der Verordnungsgeber die
20
Tafelwerte für die preisrechtlich verbindlich geregelten
Leistungen gegenüber der HOAI 2009 durchschnittlich
um 17 % angehoben. Da die Leistungsbilder der HOAI 1996
und der HOAI 2009 im Wesentlichen unverändert geblieben
sind, ist es für diese Übergangsfälle relativ einfach, durch
eine Vergleichsberechnung etwaige Mindestsatzunterschrei­
tungen festzustellen. Für den Übergang von der HOAI
2009 auf die HOAI 2013 stellt sich dies allerdings deutlich
schwieriger dar. Dies liegt daran, dass mit der HOAI 2013
die Leistungsbilder inhaltlich erheblich geändert wurden.
So sind Grundleistungen neu hinzugekommen und bisheri­
ge Grundleistungen entfallen, umformuliert oder in andere
Leistungsphasen verschoben worden. Da der Architekt bzw.
der Ingenieur in der Regel aus dem Stufenvertrag noch das
„alte“ Leistungsbild schuldet, das mit der HOAI 2013 in­
haltlich erheblich geändert wurde, kann das „neue“ Preis­
kontrollrecht, d. h. können die Honorartabellen der HOAI
2013, nicht ohne Weiteres für die vorzunehmende Vergleichs­
berechnung herangezogen werden. Vielmehr müssen die Tafelwerte zuvor um die Honorarauswirkungen der Änderungen
der Leistungsbilder bereinigt werden, in dem die verein­
barten Grundleistungen des „alten“ Leistungsbildes der
HOAI 1996 bzw. der HOAI 2009 nach den Mindest- und
Höchstsätzen der HOAI 2013 bewertet und die getroffene
Honorarvereinbarung der abgerufenen Leistungsstufe an
diesen Sätzen gemessen wird.
Zukünftige Vertragsgestaltung
Für den zukünftigen Abschluss von Stufenverträgen emp­
fiehlt es sich für die Parteien, eine Anpassungsregelung für
den Fall des Inkrafttretens einer neuen Fassung der HOAI
in den Vertrag aufzunehmen, um späteren Streitigkeiten
vorzubeugen und die erforderlichen Anpassungen des Ver­
trages einvernehmlich zu vereinbaren.
Dr. Marco Krenzer
VERJÄHRUNG VON GEWÄHRLEISTUNGSANSPRÜCHEN BEI
MÄNGELN AN DACH-PHOTOVOLTAIKANLAGEN
Insbesondere in den letzten Jahren wurden im Zuge der
Energiewende zahlreiche Photovoltaikanlagen auf Dächern
errichtet. Daher bleibt die Frage nach der Verjährung von
Gewährleistungsansprüchen für Mängel an diesen Anlagen
immer noch relevant, auch wenn die staatliche Förderung
in diesem Bereich deutlich gekürzt wurde.
Anwendung von Kaufrecht oder Werkvertragsrecht?
Die Frage, ob bei Dach-Photovoltaikanlagen Kauf- oder
Werkvertragsrecht anwendbar ist, ist zwar nicht für die
Länge der Verjährungsfrist von Mängelgewährleistungsan­
sprüchen maßgebend, sie ist aber für den Beginn dieser
Frist entscheidend. Denn bei Anwendbarkeit von Kaufrecht
beginnt die jeweilige Verjährungsfrist mit Ablieferung der
Sache beim Käufer und bei Anwendung von Werkvertragsrecht mit der Abnahme der Werkleistung.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(BGH) ist im Regelfall bei einer Photovoltaikanlage, die auf
dem Dach errichtet wird, Kaufvertragsrecht anwendbar. Es
handele sich um einen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung, da der Schwerpunkt bei einer solchen Anlage
wertmäßig auf der Lieferung hochpreisiger technischer
Geräte, wie z. B. der Module, liege, wohingegen die Monta­
geleistung verhältnismäßig gering sei. Die Annahme von
Werkvertragsrecht kommt dagegen nur dann in Frage,
wenn es sich bei der Anlage um eine Maßanfertigung nach
den individuellen Wünschen des Bestellers handelt und die
Anlage nach der Montage nur noch schwer anderweitig
einsetzbar ist. Bei einer handelsüblichen Photovoltaikanlage mit standardisierten Modulen, die geringfügig auf
die gebäudeimmanenten Gegebenheiten angepasst werden,
handelt es sich nicht um eine Maßanfertigung, so dass die
Module ohne größeren Aufwand demontiert und ander­
weitig verwertbar sind. Daher ist in der Regel von der Anwen­
dung des Kaufrechts auszugehen, so dass die Verjährung
mit Ablieferung der Sache beginnt.
Gewährleistungsfrist 2 oder 5 Jahre?
Die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Gewährleistungsfrist
für Mängel an Aufdach-Photovoltaikanlagen hat der BGH
mit Urteil vom 09.10.2013 (Az. VIII ZR 318/12) beendet.
Nach dieser Rechtsprechung beträgt die Verjährungsfrist
für Mängelansprüche bei Photovoltaikanlagen, die auf
Dächern, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, dem
Dach einer Scheune, montiert sind, zwei Jahre. Denn die
fünfjährige Verjährungsfrist ist nur bei Bauwerken und Sa­
chen, die üblicherweise für ein Bauwerk verwendet werden,
anwendbar. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Ver­
bindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von dieser
fünfjährigen Gewährleistungsfrist umfasst sind nicht nur
neu hergestellte Sachen, sondern auch Erneuerungs- und
Umbauarbeiten an einem Gebäude, wenn sie für Konstruk­
tion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes
von wesentlicher Bedeutung und die eingebauten Sachen
mit dem Gebäude fest verbunden sind. Nach Auffassung
des BGH ist eine auf einem Dach montierte Photovoltaikanlage mangels Verbindung mit dem Erdboden weder
selbst ein Bauwerk, noch wird sie für ein Bauwerk verwendet. Allein das Gebäude sei ein Bauwerk, auf dessen
Dach die Anlage montiert wird. Für das Gebäude seien die
Solarmodule nicht verwendet worden. Auch seien sie weder
Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an dem
Gebäude, noch seien sie für dessen Konstruktion, Bestand,
Erhaltung oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeu­
tung. Soweit die Anlage allein oder überwiegend dem
Zweck der Erzielung der Einspeisevergütung für den er­
zeugten Strom dient, habe – so der BGH – die Anlage auch
keinerlei Funktion für das Gebäude und sei daher nicht für
ein Bauwerk verwendet worden. Selbst wenn ein Teil des
erzeugten Stroms der Energieversorgung des Gebäudes
dienen sollte, liege nur dann eine Verwendung für ein Bau­
werk vor, wenn dies der Hauptzweck der Anlage wäre und
nicht die Erzielung der Einspeisevergütung.
Der der Rechtsprechung des BGH widersprechenden Auf­
fassung des 9. Senats des Oberlandesgericht (OLG) München
in einem Urteil vom 10.12.2013 ist nicht zu folgen. Das OLG
urteilte, dass es bei einer auf einem Dach errichteten Photo­
voltaikanlage um ein Bauwerk handele und daher die fünf­
jährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche anwendbar
sei. Die feste Verbindung der Anlage mit einem Bauwerk,
die Innenraumnutzung wesentlicher Teile der Anlage und
die bauliche Bedeutung der Anlagen für den Gebäudebe­
stand und seine Nutzung als Tennishalle machten diese
Anlage zu einem Bauwerk. Dieser Auffassung ist jedoch in
21
Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH zu
widersprechen. Denn mangels Verbindung der Dach-Photovoltaikanlage mit dem Erdboden handelt es sich gerade
nicht um ein Bauwerk.
wasseraufbereitung für das Gebäude dient, als Bauwerk
einzuordnen wäre und daher der fünfjährigen Verjährungs­
frist unterliegen würde, wurde bislang nicht entschieden.
Dafür ließen sich aber vertretbare Argumente finden.
Fazit
Ausgehend von der eindeutigen Rechtsprechung des BGH
sollte von einer zweijährigen Gewährleistungsfrist für
Mängel an einer Photovoltaikanlage, die auf einem Dach
eines Gebäudes montiert ist, ausgegangen werden, wenn
der Zweck der Anlage überwiegend die Erzielung der
Einspeisevergütung für den erzeugten Strom und nicht
die Verwendung des erzeugten Stromes für die Energieversorgung des Gebäudes ist.
Um das Risiko des Eintritts der Verjährung von Gewährleis­
tungsansprüchen zu umgehen und um Rechtsverluste zu
vermeiden, sollte zur Vorsicht bei Photovoltaikanlagen,
die auf den Dächern montiert werden, generell von der
kurzen, zweijährigen Gewährleistungsfrist ausgegangen
werden.
Die Frage, ob eine Photovoltaikanlage auf einem Dach, die
ausschließlich oder überwiegend der Energieversorgung
des Gebäudes mit dem erzeugten Strom oder der Warm­
22
Bei Neuverträgen ist es für den Käufer bzw. den Besteller
einer Photovoltaikanlage empfehlenswert, mit dem Vertrags­
partner von Anfang an abweichend von der gesetzlichen
Regelung eine verlängerte Verjährungsfrist zu vereinbaren.
Anna-Christina Schönlau
VERSORGUNG UND
INFRASTRUKTUR
„IM WALD, DA SIND DIE RÄUBER“? –
DIE INANSPRUCHNAHME VON FORSTGRUNDSTÜCKEN FÜR DIE
VERLEGUNG VON TELEKOMMUNIKATIONSLINIEN
Die Inanspruchnahme von Forstgrundstücken bereitet Tele­
kommunikationsunternehmen („TK-Unternehmen“) in vielen
Bundesländern immer wieder Probleme. Häufig verweigern
die Forstverwaltungen die Inanspruchnahme der Grund­
stücke, bis ein ihnen genehmer Gestattungsvertrag unter­
schrieben wird und der das TK-Unternehmen zu einer
Entgeltzahlung verpflichtet, die weit über dem üblichen
einmaligen Ausgleich gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 Telekom­
munikationsgesetz (TKG) liegt.
Stärkung des Duldungsanspruches von TK-Unternehmen
durch den Gesetzgeber
Rechtlich gibt es allerdings grundsätzlich keine Handhabe
der Forstverwaltungen, eine Inanspruchnahme der Forst­
grundstücke zu verweigern. Dies war schon vor der Novelle
des TKG im Jahr 2012 so, allerdings hat der Gesetzgeber die
Rechtsposition der TK-Unternehmen mit der Modifikation
des § 76 Abs. 1 Nr. 2 TKG weiter gestärkt. Bis zur TKGNovelle 2012 war ein Duldungsanspruch der TK-Unter­
nehmen außerhalb von (bereits bestehenden) rechtlich ge­
sicherten Leitungstrassen gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 2 TKG
gegeben, wenn das in Anspruch zu nehmende Grundstück
durch die Nutzung zu TK-Zwecken nicht oder nur unwe­
sentlich beeinträchtigt wurde. Hierzu hatte sich früh eine
Rechtsprechung entwickelt, die diese Voraussetzung jeden­
falls im Falle einer unterirdischen Verlegung von TK-Linien
(Begriffsbestimmung: § 3 Nr. 26 TKG) als erfüllt ansah (siehe
z.B. Landgericht (LG) Magdeburg, Archiv-PT 1997, S. 336).
Ebenso hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im
Falle einer bloßen Kreuzung des Luftraums durch eine
TK-Linie entschieden (NJW 2000, S. 798ff.).
Mit der TKG-Novelle 2012 wurde die Duldungspflicht der
Grundstückseigentümer dahingehend ausgeweitet, dass statt
einer allenfalls unwesentlichen Grundstücksbeeinträchtigung
nun sogar jegliche Nutzung unterhalb der Schwelle der
Unzumutbarkeit zu dulden ist. Auch zu der Neufassung des
§ 76 Abs. 1 Nr. 2 TKG liegen erste Gerichtsentscheidungen
vor (LG Aachen, Urteil vom 31.01.2013 (Az: 12 O 415/12);
Oberlandesgericht (OLG) Köln, Beschluss vom 22.07.2013
(Az.: 16 U 41/13); Amtsgericht Minden, Urteil vom 31.01.2014
(Az.: 21 C 160/12)).
Urteil des LG Ravensburg zum Duldungs- und
Ausgleichsanspruch des TK-Unternehmens
In einem jüngst ergangenen Urteil hat das LG Ravensburg
nun klargestellt, dass auch Forstgrundstücke im Kontext
des § 76 Abs. 1 TKG keine Sonderposition einnehmen und
diese bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 1 Nr.
2 TKG uneingeschränkt der Duldungspflicht unterliegen
(Teil-Urteil vom 31.10.2014 (Az.: 3 O 165/14)). Eine Unzu­
mutbarkeit der Beeinträchtigung insbesondere von Wald­
wegen hat das LG Ravensburg in aller Deutlichkeit ver­
neint: Weder die kurzzeitige Verlegemaßnahme selbst (im
konkreten Fall: mittels eines kleinen sog. Kabelpflugs) noch
das Vorhandensein der TK-Linie mit einer Erdüberdeckung
von 1 m nach erfolgter Verlegung bringe eine nennenswerte
Beeinträchtigung mit sich.
Zum Ausgleichsanspruch aus § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG ver­
tritt das LG Ravensburg in seinem Schluss-Urteil vom
19.12.2014 die Auffassung, dass im Falle einer Inanspruch­
nahme eines Grundstücks gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 2 TKG
kein solcher Anspruch bestehe: § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG be­
gründe einen Ausgleichsanspruch nur dann, wenn eine
Ausweitung der Nutzung einer bereits vorhandenen recht­
lich gesicherten Leitungstrasse vorliege (also nur im Fall
des § 76 Abs. 1 Nr. 1 TKG), nicht aber bei einer ohnehin die
23
Zumutbarkeitsschwelle nicht überschreitenden erstmaligen
Einbringung einer TK-Linie in das Erdreich. Dies ergebe
sich unmissverständlich aus dem Wortlaut des § 76 Abs. 2
Satz 2 TKG, der einen einmaligen Ausgleich nur bei einer
„erweiterten“ Nutzung (zu Telekommunikationszwecken)
statuiere.
Die Berufungsverfahren gegen beide Urteile des LG Ravens­
burg (Teil-Urteil und Schluss-Urteil) sind anhängig. Über
den Ausgang der beiden beim OLG Stuttgart geführten Be­
rufungsverfahren werden wir zu gegebener Zeit berichten.
Dr. Christian Stenneken
WIRKSAM ODER UNWIRKSAM, DAS IST HIER DIE FRAGE –
STROM- UND GASKONZESSIONSVERTRÄGE AUF DEM PRÜFSTAND
Die richtige Ausgestaltung des wettbewerblichen Auswahlver­
fahrens und Konzessionsvertrages ist für die Konzessions­
vergabe im Strom- und Gasbereich von erheblicher Relevanz.
Denn etwaige Verfahrensfehler und Inhaltsmängel können
dazu führen, dass der Konzessionsvertrag ganz oder teil­
weise nichtig und das Auswahlverfahren im schlimmsten
Fall von der Gemeinde zu wiederholen ist.
Mangels klarer Vorgaben in Gesetz und Rechtsprechung
tun sich Gemeinden und Energieversorgungsunternehmen
24
schwer, die Grenzen des Zulässigen zu bestimmen. Insbe­
sondere die Frage, ob und in welchem Umfang im Konzes­
sionsvertrag neben der Konzessionsabgabe noch weitere
Nebenleistungen vereinbart werden können und welche
Konsequenzen (Gesamtnichtigkeit oder Teilnichtigkeit)
sich aus der Vereinbarung einer etwaigen unzulässigen Ne­
benleistung für den Konzessionsvertrag ergeben, hat zu
Kontroversen geführt. Unklar war bislang auch, in welcher
Form die öffentliche Bekanntgabe der vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrages und des Vertragsendes
im Falle einer beabsichtigten vorzeitigen Verlängerung des
Konzessionsvertrages zu erfolgen hat und welche Folgen
eine etwaige fehlerhafte Bekanntgabe nach sich zieht.
Gemeinde gewesen ist. Eine Vielzahl von Konzessionsver­
trägen dürfte damit trotz einer etwaigen unzulässigen Ne­
benleistung gleichwohl wirksam sein.
In zwei Ende 2014 ergangenen Entscheidungen hat der
Bundesgerichteshof (BGH) die vorstehenden Fragen nun in
weiten Teilen einer Klärung zugeführt.
BGH-Urteil vom 18.11.2014 zur vorzeitigen Verlängerung
eines Konzessionsvertrages
Gegenstand der BGH-Entscheidung vom 18.11.2014 (Az.:
EnZR 33/13) war die Frage, in welcher Form die vorzeitige
Beendigung eines Konzessionsvertrages und das Vertragsende im Fall einer beabsichtigten vorzeitigen Verlängerung eines Konzessionsvertrages öffentlich bekannt zu
geben ist. Im streitgegenständlichen Fall hatte die Gemeinde
die vorzeitige Beendigung des Konzessionsvertrages und das
Vertragsende im Deutschen Ausschreibungsblatt bekannt
gemacht. Der BGH hat dies beanstandet und festgestellt,
dass auch die vorzeitige Beendigung eines Konzessionsver­
trages und das Vertragsende nach § 46 Abs. 3 Satz 3 Energie­
wirtschaftsgesetz (EnWG) im Bundesanzeiger (und – je
nach Zahl der angeschlossenen Kunden – gegebenenfalls
auch zusätzlich im Amtsblatt der Europäischen Union)
bekannt zu geben ist. Zwar schreibe § 46 Abs. 3 Satz 3 EnWG
für die öffentliche Bekanntgabe kein konkretes Medium
vor. Die Systematik des § 46 EnWG spreche aber dafür, dass
auch bei der beabsichtigten vorzeitigen Verlängerung eines
Konzessionsvertrages – wie bei der Grundkonstellation des
Ablaufs eines Konzessionsvertrages – die in § 46 Abs. 3 Satz
1 und Satz 2 EnWG normierten Vorgaben für die Form der
Bekanntgabe einzuhalten seien. Anderenfalls könne der
Zweck des § 46 EnWG nicht erreicht werden. Denn nur
wenn bekannt sei, dass ein Wegenutzungsvertrag zum Neu­
abschluss anstehe, könne auch ein Wettbewerb um Netze
entstehen. Aus diesem Grund sei ein Konzessionsvertrag,
der unter Verstoß gegen die in § 46 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1
EnWG vorgesehene Form der Bekanntgabe zustande ge­
kommen ist, gemäß § 134 BGB insgesamt nichtig.
BGH-Urteil vom 07.10.2014 zum Nebenleistungsverbot
In seinem Urteil vom 07.10.2014 (Az.: EnZR 86/13) hatte
der BGH u.a. darüber zu befinden, ob eine Klausel in einem
Konzessionsvertrag, die das Energieversorgungsunterneh­
men zur Unterstützung der Gemeinde bei der Erstellung
von kommunalen Energiekonzepten verpflichtet, eine unzulässige Nebenleistung i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 1 Konzessi­
onsabgabenverordnung (KAV) darstellt, die zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages führt. Der BGH hat
es dabei als fraglich angesehen, ob derartige Unterstüt­
zungsleistungen einen Verstoß gegen § 3 KAV darstellen
und hat die Frage aufgeworfen, ob die in § 3 Abs. 2 Nr. 1
KAV enthaltene Regelung mit Blick auf die Entflechtung
von Energieversorgung und Netzbetrieb nicht überholt sei.
Im Ergebnis hat der BGH es allerdings dahinstehen lassen,
ob Unterstützungsleistungen des Energieversorgungsun­
ternehmens bei der Erstellung von Energiekonzepten eine
unzulässige Nebenleistung darstellen. Denn selbst bei ei­
nem unterstellten Verstoß gegen § 3 KAV wäre lediglich die
konkrete Nebenleistungsklausel und nicht der gesamte
Konzessionsvertrag nichtig. Der BGH hat dies damit be­
gründet, dass es sich bei der Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1
KAV um eine Bestimmung des Preisrechts handele und ein
Verstoß gegen Preisvorschriften in Anwendung der in § 134
2. Halbsatz Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) normierten
Ausnahmeregelung grundsätzlich nur zur Teilnichtigkeit
der Preisabrede führe. Zwar könne zum Schutz der Mitbe­
werber etwas anderes dann gelten, wenn die unzulässige
Nebenleistung Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs war oder sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt hat. Im konkreten
Fall sah der BGH hierfür allerdings keine Anhaltspunkte.
Die vorgenannte Entscheidung hat zu deutlich mehr
Rechtssicherheit geführt. Zwar hat der BGH die Rechtsfol­
ge der Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages nicht
generell ausgeschlossen. Er hat die Gesamtnichtigkeit aller­
dings auf die Fälle beschränkt, in denen die unzulässige
Nebenleistung kausal für die Auswahlentscheidung der
Mit seiner Entscheidung hat der BGH die bereits vorherrschende Meinung, wonach sowohl bei Ablauf eines Konzes­
sionsvertrages als auch bei der beabsichtigten vorzeitigen Ver­
längerung eines Konzessionsvertrages eine Veröffentlichung
im Bundesanzeiger und gegebenenfalls auch im Amtsblatt
der Europäischen Union zu erfolgen hat, bestätigt. Nichts­
destotrotz trägt auch diese Entscheidung zu mehr Rechtssicherheit im Bereich der gesetzlich nur unzureichend ge­
regelten Konzessionsvergabe im Strom- und Gasbereich bei.
Stephanie Feurstein
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VERANSTALTUNGEN (SEMINARE ETC.) UNTER BETEILIGUNG
VON REFERENTEN VON AULINGER RECHTSANWÄLTE | NOTARE
Am 20. und 21. April 2015 veranstaltet die EUROFORUM GmbH den Deutschen Kartellrechtstag. Im Rahmen
dieser, in Köln stattfindenden, Veranstaltung referiert Rechtsanwalt Dr. Andreas Lotze zum Thema „Aktuelles zur
Organhaftung bei gegen Unternehmen verhängten Geldbußen“. Anschließend nimmt Rechtsanwalt Dr. Volker
Weinreich neben weiteren namhaften Praktikern an einer Expertendiskussionsrunde zum Thema „Kartellrechtsverfolgung durch Bundeskartellamt und Staatsanwaltschaft“ teil. Eine ausführliche Veranstaltungsbroschüre mit
einer Vorstellung der weiteren Referate und Praxisberichte und allen für die Anmeldung erforderlichen Informationen
können Sie bei Frau Urmann (christine.urmann@aulinger.eu) anfordern oder erhalten Sie zum Download über die
EUROFORUM GmbH (www.euroforum.de).
Auch in diesem Jahr finden wieder die beliebten Arbeitsfrühstücke des Fachbereichs Arbeitsrecht statt. Am
23. April 2015 werden Rechtsanwalt Dr. Bastian-Peter Stenslik und Rechtsanwalt Florian Zahn in unserem
Bochumer Büro „Aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht“ vortragen. Die genauen Daten folgen in Kürze auf
unserer Internetseite. Über Ihr Interesse an dieser Veranstaltung würden wir uns sehr freuen. Anmeldungen per
E-Mail nehmen wir unter info-bochum@aulinger.eu bereits jetzt gerne entgegen.
Rechtsanwalt Dr. Ralf Heine wird am 23. April 2015 bei der Niederrheinischen IHK in Duisburg einen Vortrag
halten. Das Thema lautet „Datenschutzrecht in der Praxis: Einsatz von IT und Kontrolle von Beschäftigten“.
Nähere Einzelheiten zu der Veranstaltung und die Möglichkeit zur Anmeldung erhalten Sie in Kürze auf der
Internetseite der Niederrheinischen IHK (ihk@niederrhein.ihk.de)
Gemeinsam mit Referenten des Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des
Landes NRW, des Vergabe- und Kartellsenats beim OLG Düsseldorf und der Kommunalaufsicht und Zentralen
Vergabestelle beim Kreis Siegen-Wittgenstein hält Rechtsanwalt Dr. Stefan Mager am 28. April 2015 den diesjäh­
rigen NRW-Vergaberechtstag ab. Veranstalter ist wiederum das FORUM Institut für Management. Im Fokus des
in Düsseldorf stattfindenden Vergabe-Praktiker-Treffs stehen das landesspezifische Vergaberecht, das TVgG NRW
und die seit dem 01.05.2013 geltende neue Durchführungsverordnung zum TVgG. Bitte entnehmen Sie alle weiteren
Informationen zu dieser ganztägigen Veranstaltung unserer Webseite, auf der Sie auch einen Link auf www.foruminstitut.de finden, wo Sie den Veranstaltungsprospekt downloaden können.
Am 29. April 2015 trägt Rechtsanwalt Dr. Christian Stenneken auf einer Veranstaltung des Bundesverbandes für
Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) zum Thema „Mögliche „Fallstricke“ beim Abschluss von Wasserkonzessionsverträgen“ vor. Nähere Informationen und die Möglichkeit zur Anmeldung stellt der BDEW über die
Homepage www.ew-online.de zur Verfügung.
Rechtsanwalt Dr. Andreas Lotze wird am 7. Mai 2015 im Rahmen der 45. Fachtagung für Führungskräfte der
Wasserwirtschaft in Bad Wiessee zum Thema „Die deutsche Wasserwirtschaft unter zunehmenden ökonomischen
Zwängen und rechtlichen Vorgaben, Aktuelles zu Leitungsrechten“ vortragen. Nähere Informationen zu der vom
5. bis 8. Mai 2015 stattfindenden Tagung, die von der Bayerischen Gemeindetag Kommunal-GmbH veranstaltet
wird, sind auf der dortigen Internetseite www.baygt-kommunal-gmbh.de abrufbar.
Am 21. Mai 2015 referiert Rechtsanwalt Dr. Andreas Lotze im Rahmen des von dem Bundesverband der Energieund Wasserwirtschaft veranstalteten Informationstags Wasser zum Thema „Löschwasser und Kartellrecht“.
Näheres über die in Hildesheim stattfindende Veranstaltung sowie die Möglichkeit zur Anmeldung finden Sie auf
der Internetseite des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (www.ew-online.de).
Bekannt und bewährt sind unsere Arbeitsfrühstücke zu immobilienrechtlichen Themen. Am 21. Mai 2015 lädt
unsere Fachgruppe Immobilienrecht zum diesjährigen Arbeitsfrühstück in unser Bochumer Büro ein. Genauere
Informationen zum Ablauf, zu den Themen und zur Anmeldung veröffentlichen wir in Kürze auf unserer Homepage.
„Ausschreibung von Gebäudemanagementleistungen“ lautet der Titel eines Seminars am 11. Juni 2015 in Frank­
furt, bei dem Rechtsanwalt Dr. Stefan Mager als Referent auftritt. Das vom FORUM Institut für Management
veranstaltete Seminar zielt darauf ab, den Teilnehmern zu vermitteln, wie sie die Risiken bei der Ausschreibung von
Gebäudemanagementleistungen sicher beherrschen. Anmeldungen nimmt das FORUM Institut für Management
gerne über die Homepage www.forum-institut.de entgegen. Selbstverständlich können auch wir Ihnen nähere
Erläuterungen zum Ablauf der Veranstaltung und Anmeldeinformationen geben. Wenden Sie sich hierzu bitte an
Frau Yvonne Kruppa (yvonne.kruppa@aulinger.eu).
Am 17. Juni 2015 werden Rechtsanwältin Dr. Melanie Verstege, Rechtsanwalt Dr. Volker Weinreich und Rechtsanwalt Markus Winnacker in unserem Bochumer Büro eine Vortragsveranstaltung mit dem Thema „Arzthaftung
aus zivil- und strafrechtlicher Sicht“ durchführen. Nähere Informationen zum Ablauf und zu den Themen sowie
zur Anmeldung veröffentlichen wir demnächst auf unserer Homepage.
Für den 25. Juni 2015 ist von unserer Fachgruppe Arbeitsrecht ein weiteres Arbeitsfrühstück geplant. Die Ver­
anstaltung wird unter der Überschrift „Datenschutz“ stehen und in unserem Bochumer Büro stattfinden. Nähere
Informationen und die Möglichkeit zur Anmeldung erhalten Sie demnächst über unsere Homepage.
AKTUELLE VERÖFFENTLICHUNGEN
Dr. Bastian-Peter Stenslik „Anmerkung zum Urteil des LAG Köln vom 28.08.2014 – 6 Sa 423/14“;
Deutsches Steuerrecht 2015, Seiten 487 und 488
In den einzelnen Beiträgen können die angesprochenen Themen nur schlagwortartig und in gedrängter Kürze dargestellt
werden. Die Lektüre ersetzt also in keinem Fall eine gründliche Rechtsberatung! Sollten Sie feststellen, dass Sie im Einzelfall
Beratungs- oder Handlungsbedarf haben, so bitten wir Sie, Ihren vertrauten Anwalt bei AULINGER Rechtsanwälte | Notare
anzusprechen oder sich an eines unserer Büros in Bochum oder Essen zu wenden.
Für Fragen, Anregungen und Kritik zu diesem Mandantenrundschreiben stehen wir alle Ihnen gern zur Verfügung.
Redaktion: Dr. Markus Haggeney / Dr. Marco Krenzer
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